(article publié dans la J.L.M.B., 2012, pp. 73 à 79, coécrit avec Julie Henry). Voilà une décision intéressante !

Maître Mor, avocate au barreau du Val d'Oise, dépose, en novembre 1998, une plainte avec constitution de partie civile pour homicide involontaire au nom des parents d'une enfant de douze ans décédée des suites d'une aplasie médullaire survenue après une vaccination contre l'hépatite B.

En 2002, à la suite du dépôt d'un rapport d'expertise accablant tant pour les laboratoires pharmaceutiques qui avaient produit le vaccin en cause que pour l'administration de la santé, les principaux journaux français couvrent l'affaire. Des extraits du rapport (qui compte plus de quatre-cent pages) sont publiés. Les journalistes font état de graves pressions qui auraient été exercées sur l'expert.

Sur la suggestion de ses clients, les journalistes prennent contact avec maître Mor. Elle accepte de répondre à leurs questions. Elle commente le rapport d'expertise en soulignant les passages qui mettent en cause l'administration de la santé et ceux dans lesquels l'expert évoque lui-même les pressions dont il a été l'objet.

Le 4 décembre 2002, le laboratoire pharmaceutique qui distribue le vaccin contre l'hépatite B dépose une plainte avec constitution de partie civile pour violation du secret de l'instruction et violation du secret professionnel.

Après avoir été mise en examen puis renvoyée devant le tribunal correctionnel de Paris, maître Mor est déclarée, par un jugement du 11 mai 2007, coupable de violation du secret professionnel. Le tribunal juge que la matérialité du délit n'est pas contestable, du fait de la révélation par la requérante à la presse d'informations contenues dans le rapport d'expertise du docteur [G.] et couvertes par le secret de l'instruction ; « que l'éventuelle divulgation précédente du rapport, en particulier auprès des journalistes qui l'interrogeaient, était indifférente à la constitution du délit, la connaissance par d'autres personnes de faits couverts par le secret professionnel n'étant pas de nature à ôter à ces faits leur caractère confidentiel et secret ; que si la requérante invoquait le bénéfice de l'article 114, alinéa 7, du code de procédure pénale qui l'autorisait, selon elle, à faire état de l'existence du rapport d'expertise et à s'exprimer sur son contenu pour les besoins de la défense, les « tiers » auxquels se réfère la disposition citée et qui peuvent se voir communiquer des rapports d'expertise sont des techniciens consultés pour donner un avis, ce qui n'autorise pas une divulgation par voie de presse de pièces provenant d'un dossier d'information, une telle démarche ne répondant pas aux besoins de la défense ».

Maître Mor est dispensée de peine, au motif que le trouble à l'ordre public était des plus relatifs eu égard à l'ancienneté des déclarations litigieuses qui remontaient à près de cinq ans, ainsi qu'aux violations répétées du secret de l'information par autrui sans que des poursuites aient été engagées. Sur les intérêts civils, elle est condamnée à verser un euro au laboratoire.

Par un arrêt du 10 janvier 2008, la cour d'appel de Paris confirme le jugement en toutes ses dispositions. Elle estime notamment que les dispositions légales ne contreviennent pas au principe de la liberté d'expression consacré par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme et qu'elles sont nécessaires à la préservation des intérêts d'ordre public et privé, s'agissant, en l'occurrence, de garantir l'exercice d'une profession chargée de contribuer au bon fonctionnement de la justice et qui doit, à cette fin, bénéficier de la confiance du public.

Par un arrêt du 28 octobre 2008, la Cour de cassation rejette le pourvoi introduit par maître Mor. Elle juge que, dans son appréciation souveraine, la cour d'appel a caractérisé tous les éléments de l'infraction, ses constatations et énonciations permettant de déduire que la violation du secret professionnel n'était pas rendue nécessaire par l'exercice des droits de la défense.

C'est ce constat qui est sanctionné par l'arrêt annoté.

On connait les principes qui gouvernent l'immunité de plaidoirie.

L'article 452 du code pénal belge dispose :

« Ne donneront lieu à aucune poursuite répressive les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux, lorsque ces discours ou ces écrits sont relatifs à la cause ou aux parties.

» Les imputations calomnieuses, injurieuses ou diffamatoires étrangères à la cause ou aux parties pourront donner lieu soit à l'action publique, soit à l'action civile des parties ou des tiers ».

Tout ce qui a trait à la cause, directement ou indirectement, peut donc être dit par l'avocat s'il l'estime, en toute liberté, utile à la défense de ses clients. Même des propos insultants, voire injurieux, ont été considérés comme couverts par cette immunité [1].

Il paraît illusoire, aujourd'hui, qu'un avocat entende limiter son intervention à la seule sphère judiciaire. La défense s'exerce aussi, et parfois, surtout, dans les médias, qui jouent le rôle d'une sorte de pilori des temps présents. Est-il alors protégé ? Peut-il critiquer la justice et son fonctionnement ?

En 1998, la Cour de Strasbourg avait énoncé que « le statut spécifique des avocats les place dans une situation centrale dans l'administration de la justice, comme intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, ce qui explique les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau » [2], pour légitimer une condamnation prononcée par les juridictions suisses contre un avocat qui avait cru pouvoir critiquer ouvertement des magistrats, par voie de conférence de presse, de façon injurieuse. Mais en 2002, en revanche, elle a admis que« ce n'est ... qu'exceptionnellement qu'une limite touchant la liberté d'expression de l'avocat de la défense – même au moyen d'une sanction pénale légère – peut passer pour nécessaire dans une société démocratique » [3].

Le texte phare en la matière est l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme qui énonce que :

« Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

» L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».

Si la liberté d'expression est interprétée de manière très large par la Cour quand l'avocat en use dans le prétoire, son appréciation est plus restrictive lorsque l'avocat se trouve en dehors de celui-ci. Notons cependant que la Cour ne distingue généralement pas que l'avocat soit à la barre ou non, mais ce fait influence grandement son analyse.

Elle se fie à trois critères pour déterminer s'il y a, ou non, violation des principes consacrant la liberté d'expression : elle examine la finalité de la restriction de la liberté d'expression, sa légalité et, enfin, sa proportionnalité.

Parmi les finalités généralement invoquées qui peuvent justifier une restriction de la liberté d'expression consacrée par l'article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l'homme, on retrouve la garantie de l'autorité et de l'impartialité du pouvoir judiciaire [4], la protection de la réputation ou des droits d'autrui, voire, mais plus rarement, la protection de l'ordre public.

Généralement, le critère de la légalité ne pose pas de problème, puisque la restriction est prévue par une loi, voire une règlementation ordinale.

Le critère décisif est donc celui de la proportionnalité de la mesure restrictive de la liberté d'expression. Généralement, la Cour s'interroge également sur la question si l'avocat avait la possibilité de s'exprimer autrement et, donc, pose la question de l'impact de son intervention.

Plus d'une fois, la Cour a jugé qu'une restriction résistait à ce test de proportionnalité.

Ce fut le cas dans l'affaire Zihlmann c./ Suisse [5], dans laquelle l'avocat, qui avait, par communiqué de presse, virulemment critiqué le ministère public et la justice à l'occasion d'un dossier où son client était retenu depuis cinq ans dans le cadre d'une longue instruction, avait été condamné disciplinairement. La Cour a estimé que les règles déontologiques l'obligeaient à faire preuve d'une certaine retenue dans ses déclarations publiques, plus précisément en se montrant objectif et en utilisant une formulation neutre.

On rappellera qu'il en fut de même, dans l'arrêt Schöpfer c./ Suisse, précité [6]. Dans ce dossier, l'avocat avait été condamné à une amende de 500 francs suisses pour avoir adopté un comportement peu compatible avec la contribution que les avocats doivent apporter à la confiance du public dans la justice [7]. En effet, lors d'un procès pénal, les greffiers avaient déconseillé à l'épouse du prévenu de poursuivre sa collaboration avec maître Schöpfer . Celui-ci réagit en s'attaquant directement, par voie de presse, à la préfecture de Hochdorf, en affirmant que les lois cantonales et les droits de l'homme étaient, depuis des années, violés au plus haut point, déclarant notamment que les journalistes constituaient son ultime recours. La Cour fit remarquer que maître Schöpfer avait d'abord attaqué publiquement le fonctionnement de la justice à Hochdorf puis intenté un recours légal qui s'est avéré efficace quant au grief dont il s'agit et que, dès lors, la sanction qui lui avait été infligée n'était pas disproportionnée par rapport aux buts légitimement poursuivis.

Relevons encore l'affaire Coutant c./ France [8] : ici, une avocate avait dénoncé, toujours par voie de communiqué de presse, « l'infamie des procédés employés par les sections spéciales de la justice française, sous prétexte de lutte anti-terroriste ». Condamnée pour délit de diffamation publique envers une administration publique à une amende de 30.000 francs français (environ 4.575 euros), réduite à 10.000 francs français (environ 1.525 euros), elle introduisit un recours devant la Cour européenne. Celle-ci déclara la requête irrecevable au motif que, outre la gravité des propos et la voie choisie pour les diffuser, « [...] les propos litigieux, diffusés à l'extérieur de l'enceinte judiciaire, ne constituaient pas une « défense » au sens procédural, exercée devant un tribunal [...] ». La Cour rappellera ensuite que cette affaire ne pouvait pas être comparée à l'affaire Nikula« dans la mesure où les critiques de celle-ci à l'égard d'un procureur « n'étaient pas sortis de la salle d'audience » et « portaient uniquement sur la manière dont [le procureur] s'était acquitté de ses fonctions dans l'affaire dirigée contre le client de l'avocate ».

La Cour accepte donc certaines restrictions quand il s'agit de propos tenus hors prétoire, mais ce n'est pas pour autant qu'elle les accepte toutes. Au contraire, les arrêts les plus récents inversent plutôt la tendance.

Ainsi, dans une affaire Amihalachioaie c./ Moldavie [9], la Cour a estimé qu'il n'y avait pas « un besoin social impérieux » de restreindre la liberté d'expression de l'avocat qui avait critiqué une décision de la Cour constitutionnelle qui écartait les dispositions prévoyant l'affiliation obligatoire des avocats à l'Union des avocats de Moldavie [10]. Condamné par la Cour à payer une amende de 36 euros, il se pourvu devant la Cour européenne qui jugea que « les déclarations du requérant portaient sur une question d'intérêt général et qu'elles s'inscrivaient dans le cadre d'une vive polémique déclenchée parmi les avocats par une décision de la Cour constitutionnelle » ; elle jugea par ailleurs que ces déclarations ne pouvaient être qualifiées ni de graves ni d'injurieuses à l'égard des juges de la Cour.

La Cour considéra également, dans une affaire Foglia c./ Suisse [11], qu'il était contraire à l'article 10 d'infliger une amende et de condamner au disciplinaire un avocat qui avait critiqué dans les médias une banque, dans le cadre d'une affaire très médiatique de détournement couplée avec un assassinat. La Cour a tenu compte, pour légitimer les dires de l'avocat, du contexte particulier et du fait que l'avocat avait d'abord entrepris les procédures juridictionnelles avant de s'épandre dans les médias.

Également, dans un arrêt Alfantakis c./ Grèce [12], la Cour a dédouané un avocat grec qui avait, au micro d'un journal télévisé, déclaré à propos du rapport du procureur : « Franchement, j'ai ri lorsque je l'ai lu ». L'affaire fut portée devant la cour d'appel d'Athènes, qui le condamna pour dommage moral subi par le procureur à 11.738,81 euros. Elle condamna aussi le requérant à verser audit procureur 1.200 euros au titre de frais de justice.

La Cour critique la manière avec laquelle « la cour d'appel n'a fait [...] aucune distinction entre " faits " et " jugements de valeur ", mais elle a uniquement recherché l'effet provoqué par les termes " lorsque je l'ai lu, j'ai ri " et " opinion littéraire ". Elle a directement recherché si les propos litigieux et l'effet que ceux-ci suscitaient, étaient susceptibles de porter atteinte à la dignité et à l'honneur du plaignant. Dès lors, la cour d'appel a ôté au requérant la possibilité d'établir que lesdits termes ne se prêtaient pas à une démonstration de leur exactitude. En effet, le premier décrivait, en adoptant un ton plutôt ironique, sa propre réaction à la lecture du rapport en cause et le second constituait un pur jugement de valeur» [13]. Elle rappellera également le contexte particulièrement médiatisé de l'affaire.

Enfin, la dernière affaire en date, avant celle qui nous occupe aujourd'hui, est celle opposant Gomes et Freitas au Portugal [14]. Cette affaire reprend à peu de chose près tous les principes exposés jusqu'ici. Deux avocats portugais avaient réagi à la critique d'un quotidien qui leur reprochait de s'être acharnés sur une juge d'instruction, accusée de corruption passive, et un homme accusé de corruption active. La première avait été innocentée et non le second. La Cour estime que l'argument du gouvernement selon lequel les requérants n'auraient fait que défendre leur intérêt personnel n'est pas satisfaisant. En effet, même si « les intéressés réagissaient à un article – lui aussi virulent et pour le moins polémique – précédemment publié dans la presse, il ressort du texte litigieux que les requérants se prononçaient, sur un ton certes critique, sur une législation qui permettait le jugement séparé de coaccusés dans une affaire de corruption. L'article en question s'inscrivait donc dans le cadre d'un débat sur le fonctionnement de la justice, ce qui relève manifestement de l'intérêt général » [15]. De plus, contrairement à l'affaire Schöpfer , leurs propos ne concernaient pas une procédure pendante et ils n'étaient pas parties à la procédure dans laquelle la juge était impliquée.

Notons également que les avocats peuvent prendre part à la critique de la justice par d'autres moyens que les médias tout en bénéficiant de la protection.

Dans deux arrêts, la Cour a donné raison à un avocat qui avait pris part à une manifestation et avait été sanctionné.

Dans la première affaire [16], l'avocat avait participé à une manifestation autorisée de protestation contre le fonctionnement de la justice. Après que sa sanction disciplinaire (un blâme) eut été confirmée par la Cour de cassation, il se pourvut devant la Cour européenne, qui lui donna raison, en ces termes : « la Cour estime cependant que la liberté de participer à une réunion pacifique – en l'occurrence une manifestation non prohibée – revêt une telle importance qu'elle ne peut subir une quelconque limitation, même pour un avocat, dans la mesure où l'intéressé ne commet par lui-même, à cette occasion, aucun acte répréhensible » [17]. Remarquons que la Cour n'a pas jugé nécessaire d'examiner l'affaire sous l'angle de l'article 10, estimant que l'article 11 était une lex specialis et l'article 10 une lex generalis.

Dans la seconde affaire [18], une avocate s'était pourvue devant la Cour car elle estimait son droit de liberté de réunion pacifique bafoué, non pas à cause d'une sanction, mais bien en raison [19] du caractère violent et disproportionné de l'intervention de la police contre les manifestants. La Cour rappela qu'« en l'absence d'actes de violence de la part des manifestants, il est important que les pouvoirs publics fassent preuve d'une certaine tolérance pour les rassemblements pacifiques ».

La particularité de la présente affaire tient au fait que ce qui était reproché à maître Mor n'était pas d'avoir commenté le rapport d'expertise déposé dans le cadre de l'affaire opposant ses clients au laboratoire distributeur du vaccin, ce qu'elle aurait évidemment eu le droit de faire à l'occasion de la défense de leurs intérêts dans le cadre du procès en cours, mais de l'avoir fait en dehors du prétoire, en répondant à des sollicitations de la presse, qui était déjà en possession du rapport ou, en tout cas, de larges extraits de celui-ci.

Ses propos eussent été incritiquables dans l'enceinte du prétoire. Ils devenaient inacceptables parce qu'ils avaient été prononcés hors de celle-ci.

Il en aurait été ainsi parce que les éléments révélés étaient couverts par le secret professionnel. Or, si l'avocat tenu au secret peut révéler celui-ci dans le cadre de la défense des intérêts de son client [20], en choisissant parmi les confidences reçues celles qu'il utilisera en termes de plaidoiries et de conclusions, il reste tenu à la confidence dès qu'il sort de ce cadre. Par le passé, des avocats ont ainsi été condamnés pour avoir communiqué à la presse des extraits de dossier répressif auquel il n'avait eu accès que pour préparer la défense en justice [21].

Mais, dans le cas présent, après avoir relevé que « les familles des victimes – représentées (par maître Mor) – avaient un intérêt certain, pour leur défense et l'instruction sereine et indépendante de leur plainte, quatre ans après le dépôt de celle-ci, à rapporter au public d'éventuelles pressions extérieures exercées sur l'expert dont l'importance des conclusions n'est pas contestée en l'espèce. De telles pressions, à les supposer avérées, étant inacceptables et incontestablement de nature à nuire à la bonne marche d'une instruction, la Cour estime que les déclarations de la requérante ne pouvaient passer comme susceptibles de troubler le bon fonctionnement de la justice ou de porter atteinte à la présomption d'innocence de personnes mises en cause. Au contraire, la défense de ses clients pouvait se poursuivre avec une intervention dans la presse dans les circonstances de l'espèce, dès lors que l'affaire suscitait l'intérêt des médias et du public » [22].

La défense devait pouvoir se poursuivre en dehors du prétoire, estime la Cour. C'est ce qui justifie que maître Mor ait fait usage des informations confidentielles dont elle disposait en répondant aux questions que lui posaient les journalistes.

C'est donc bien le périmètre de la défense qui s'élargit.

L'avocat est là, présent, à côté d'un homme pour l'aider à se tenir debout. Pas seulement devant le tribunal. Partout où la défense doit être exercée.

obs. sous Cour Eur. D.H.,

Julie Henry & Patrick Henry,

J.L.M.B., 2012, p. 73-79