Jurisprudence – Droit pénal et procédure pénale

Avocat - Statut – Secret professionnel – Perquisition dans un cabinet d’avocat – Saisie de notes personnelles et de documents portant des mentions manuscrites – Droits de l'homme - Respect de la vie privée – Violation.

Observations.

La saisie, dans le cabinet d’un avocat, de notes manuscrites, ou de documents portant des mentions manuscrites, par cet avocat viole l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors que, même si elle a été effectuée en présence du bâtonnier ou de son délégué, elle a été réalisée malgré la protestation de celui-ci, hors de la présence du juge d’instruction, sur la base d’une autorisation de visite domiciliaire rédigée en des termes très larges, et alors qu’aucun soupçon de participation à la commission d’une infraction ne pesait sur cet avocat, l’administration se contentant, par cette saisie à spectre large, d’essayer d’obtenir la preuve d’éléments qu’elle ne parvenait pas à établir.

Procédure

1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (n° 18603/03) dirigée contre la République française et dont un ressortissant de cet Etat, monsieur Marc André, ainsi qu’une société de droit français, la société civile professionnelle (SCP) André, André et Associés (« les requérants »), ont saisi la Cour le 11 juin 2003 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).

…

En fait

A. Les circonstances de l’espèce

4. En leur qualité d’avocat et de société d’avocats, les requérants ont été mandatés par la société anonyme Clinique « Les Roches Claires » pour l’assister et la représenter au cours des opérations de vérification de comptabilité dont elle faisait l’objet au titre de la période du 1^er janvier 1997 au 31 décembre 2000 en vertu d’un avis de vérification du 10 juillet 2000.

5. Le 12 juin 2001, l’administration fiscale, en application des dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales (LPF), demanda au président du tribunal de grande instance (TGI) de Marseille d’autoriser la mise en œuvre d’un droit de visite et de saisie dans le cadre de la vérification de la situation de la société Clinique « Les Roches Claires », afin d’obtenir des documents comptables, juridiques et sociaux justifiant de certaines déclarations, en raison d’une présomption d’agissements frauduleux (majoration de charges, et transactions sans factures ou fictives).

6. Par une ordonnance du même jour, le président autorisa les fonctionnaires, assistés d’officiers de police judiciaire, à  procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements dans certains lieux où des documents et supports d’information relatifs à la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver, et ce en particulier dans le domicile professionnel des requérants dès lors qu’ils possédaient un mandat d’assistance et de représentation de la SA Clinique « Les Roches Claires » et qu’à ce titre ils étaient présumés détenir des documents illustrant la fraude présumée de leur cliente.

7. Le juge n’autorisa qu’une visite unique, fixant au 20 juin 2001 la date limite pour l’effectuer et au 30 juin 2001 le délai pour la remise du procès-verbal des opérations.

8. Le 13 juin 2001, les visites domiciliaires eurent lieu simultanément dans les lieux indiqués par l’ordonnance du président du TGI de Marseille. Les opérations effectuées au domicile professionnel des requérants, par quatre agents des impôts, se déroulèrent de sept heures trente à treize heures dix, en présence du premier requérant, du bâtonnier de l’Ordre des avocats de Marseille et d’un officier de police judiciaire. Le premier requérant reçut à cette occasion une copie de l’ordonnance du 12 juin 2001.

9. Un procès-verbal de visite de saisie et d’inventaire fut rédigé et signé par les personnes présentes. Soixante-six documents furent saisis. Parmi eux, des notes manuscrites et un document portant une mention manuscrite rédigés par le premier requérant, pour lesquels le bâtonnier fit expressément observer qu’il s’agissait de documents personnels de l’avocat, dès lors soumis au secret professionnel absolu et ne pouvant faire l’objet d’une saisie. Le premier requérant émit des réserves quant au déroulement de la visite et formula par ailleurs un certain nombre d’observations, qui furent consignées dans le procès-verbal. Il reçut une copie du procès-verbal, ainsi que des pièces saisies.

10. Les requérants formèrent un pourvoi en cassation dans le délai légal de cinq jours. Dans le cadre de leur mémoire ampliatif, ils soulevèrent deux moyens, tirés de l’illégalité de la visite et des saisies. Ils indiquèrent notamment, invoquant le secret professionnel et les droits de la défense, que les pièces remises par un client à son avocat et leur correspondance ne peuvent être saisies quand la perquisition ne vise pas à établir la preuve de la participation de l’avocat en cause à l’infraction. Ils critiquèrent également l’absence, dans l’ordonnance d’autorisation prise par le président du TGI, de mention expresse quant à la présence obligatoire du bâtonnier ou de son délégué lors des opérations.

11. Par un arrêt du 11 décembre 2002, la Cour de cassation rejeta le pourvoi des requérants. Quant à l’absence de mention relative à la présence du bâtonnier, elle indiqua que l’ordonnance d’autorisation n’avait pas à prescrire les mesures nécessaires au respect du secret professionnel, les atteintes éventuelles à ce secret relevant du contrôle de la régularité des opérations et non de celui de la légalité de l’autorisation. Quant à la saisie des pièces litigieuses, elle estima que le secret professionnel des avocats ne met pas obstacle à ce que soient autorisées la visite de leurs locaux et la saisie de documents détenus par eux, dès lors que le juge a trouvé, dans les informations fournies par l’administration requérante, les présomptions suffisantes mentionnées dans son ordonnance.

B. Le droit et la pratique internes pertinents …

2. Le code de procédure pénale[1]

13. Les dispositions pertinentes du code de procédure pénale, applicables au moment des faits, se lisent comme suit :

Article 56, alinéa 3

« Toutefois, [l’officier de police judiciaire] a l’obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense ».

Article 56-1

« Les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué. Ce magistrat et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de prendre connaissance des documents découverts lors de la perquisition préalablement à leur éventuelle saisie.

» Le bâtonnier ou son délégué peut s’opposer à la saisie d’un document à laquelle le magistrat a l’intention de procéder s’il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document doit alors être placé sous scellé fermé. Ces opérations font l’objet d’un procès-verbal mentionnant les objections du bâtonnier ou de son délégué, qui n’est pas joint au dossier de la procédure. Si d’autres documents ont été saisis au cours de la perquisition sans soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l’article 57. Ce procès-verbal ainsi que le document placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l’original ou une copie du dossier de la procédure.

» Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de la détention statue sur la contestation par ordonnance motivée non susceptible de recours.

» A cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la République, ainsi que l’avocat au cabinet ou au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué. Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes.

» S’il estime qu’il n’y a pas lieu à saisir le document, le juge des libertés et de la détention ordonne sa restitution immédiate, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la cancellation de toute référence à ce document ou à son contenu qui figurerait dans le dossier de la procédure.

» Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Cette décision n’exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l’instruction ».

3. La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

14. L’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (modifié par la loi n° 2004-130 du 11 février 2004) dispose :

« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

…

5. Le droit communautaire

a. Affaire AM & S Europe Limited c./ Commission des Communautés européennes (155/79), arrêt du 18 mai 1982 de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE)

« 18. Le droit communautaire, issu d’une interpénétration non seulement économique, mais aussi juridique des Etats membres, doit tenir compte des principes et conceptions communs aux droits de ces Etats en ce qui concerne le respect de la confidentialité à l’égard, notamment, de certaines communications entre les avocats et leurs clients. Cette confidentialité répond en effet à l’exigence, dont l’importance est reconnue dans l’ensemble des Etats membres, que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même comporte la tâche de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin.

» 19. En ce qui concerne la protection de la correspondance entre les avocats et leurs clients, les ordres juridiques des Etats membres laissent apparaître que, si le principe de cette protection est généralement reconnu, sa portée et les critères de son application varient (...)

» 21. Au-delà de ces diversités, les droits internes des Etats membres révèlent cependant l’existence de critères communs en ce qu’ils protègent, dans des conditions similaires, la confidentialité de la correspondance entre avocats et clients, pour autant, d’une part, qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client et, d’autre part, qu’elle émane d’avocats indépendants, c’est-à-dire d’avocats non liés au client par un rapport d’emploi. (...)

» 23. Quant à la première de ces deux conditions, le règlement (...) prend soin de sauvegarder le plein exercice des droits de la défense, dont la protection de la confidentialité de la correspondance entre avocats et clients constitue un complément nécessaire.

» 24. Quant à la deuxième condition, il y a lieu de préciser que l’exigence relative à la position et à la qualité d’avocat indépendant, que doit revêtir le conseil dont émane la correspondance susceptible d’être protégée, procède d’une conception du rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin. Cette protection a pour contrepartie la discipline professionnelle (...). Une telle conception répond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et se retrouve également dans l’ordre juridique communautaire (...) ».

b. Affaire Wouters (C-309-99), arrêt du 19 février 2002 de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) :

16. Dans cette affaire, la Cour de justice des Communautés européennes a reconnu la spécificité de la profession d’avocat. Dans ses conclusions présentées le 10 juillet 2001, l’avocat général Philippe LÉger estimait notamment ce qui suit :

« 182. Le secret professionnel est la base de la relation de confiance qui existe entre l’avocat et son client. Il impose à l’avocat de ne divulguer aucune information qui lui a été communiquée par son client, et s’étend ratione temporis à la période postérieure à la fin de son mandat et ratione personae à l’ensemble des tiers. Le secret professionnel constitue également une " garantie essentielle de la liberté de l’individu et du bon fonctionnement de la justice ", de sorte qu’il relève de l’ordre public dans la plupart des Etats membres ».

…

6. Recommandation R (2000) 21 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe aux Etats membres sur la liberté d’exercice de la profession d’avocat (adoptée le 25 octobre 2000)

19. Les dispositions pertinentes de la Recommandation R (2000) 21 se lisent ainsi :

« (...) Désirant promouvoir la liberté d’exercice de la profession d’avocat afin de renforcer l’Etat de Droit, auquel participe l’avocat, notamment dans le rôle de défense des libertés individuelles ;

» Conscient de la nécessité d’un système judiciaire équitable garantissant l’indépendance des avocats dans l’exercice de leur profession sans restriction injustifiée et sans être l’objet d’influences, d’incitations, de pressions, de menaces ou d’interventions indues, directes ou indirectes, de la part de qui que ce soit ou pour quelque raison que ce soit ;

» Principe I – Principes généraux concernant la liberté d’exercice de la profession d’avocat

» 1. Toutes les mesures nécessaires devraient être prises pour respecter, protéger et promouvoir la liberté d’exercice de la profession d’avocat sans discrimination ni intervention injustifiée des autorités ou du public, notamment à la lumière des dispositions pertinentes de la Convention européenne des Droits de l’Homme. (...)

» 6. Toutes les mesures nécessaires devraient être prises pour veiller au respect du secret professionnel des relations entre avocats et clients. Des exceptions à ce principe devraient être permises seulement si elles sont compatibles avec l’Etat de droit ».

7. Organisation des Nations Unies

20. Les dispositions pertinentes des « Principes de base relatifs au rôle du barreau » (adoptés par le huitième Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants qui s’est tenu à La Havane, du 27 août au 7 septembre 1990) prévoient :

« 16. Les pouvoirs publics veillent à ce que les avocats a. puissent s’acquitter de toutes leurs fonctions professionnelles sans entrave, intimidation, harcèlement ni ingérence indue ; b. puissent voyager et consulter leurs clients librement, dans le pays comme à l’étranger ; et c. ne fassent pas l’objet, ni ne soient menacés de poursuites ou de sanctions économiques ou autres pour toutes mesures prises conformément à leurs obligations et normes professionnelles reconnues et à leur déontologie. (...)

» 22. Les pouvoirs publics doivent veiller à ce que toutes les communications et les consultations entre les avocats et leurs clients, dans le cadre de leurs relations professionnelles, restent confidentielles ».

En droit …

2. Sur le fond

a. Sur le grief tiré des articles 6 et 13 de la Convention, en raison de l’absence de contrôle juridictionnel effectif

33. Lorsque, comme en l’espèce, l’article 6, paragraphe premier, s’applique, il constitue une lex specialis par rapport à l’article 13 : ses exigences, qui impliquent toute la panoplie des garanties propres aux procédures judiciaires, sont plus strictes que celles de l’article 13, qui se trouvent absorbées par elles (voy., par exemple, les arrêts Brualla Gómez de la Torre c./ Espagne, du 19 décembre 1997, Recueil 1997-VIII, paragraphe 41, et Kudła c./ Pologne [GC], du 26 octobre 2000, n° 30210/96, CEDH 2000-XI, paragraphe 146). Il y a lieu en conséquence d’examiner le présent grief sur le terrain de l’article 6, paragraphe premier, uniquement, et donc de vérifier si les requérants avaient accès à un « tribunal » pour obtenir, à l’issue d’une procédure répondant aux exigences de cette disposition, une décision sur leur « contestation ».

34. Sur ce point, la Cour rappelle qu’elle a déjà jugé que la procédure prévue et organisée par l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne répond pas aux exigences de l’article 6, paragraphe premier, de la Convention (Ravon, précité, paragraphes 28-35). Elle ne voit aucune raison de s’écarter de ce constat en l’espèce.

35. Partant, il y a eu violation de l’article 6, paragraphe premier, de la Convention.

b. Sur le grief tiré de la violation du secret professionnel

36. La Cour rappelle en premier lieu que le terme de « domicile » figurant à l’article 8 peut englober, par exemple, le bureau d’un membre d’une profession libérale, notamment d’un avocat (Niemietz c./ Allemagne, arrêt du 16 décembre 1992, série A no 251-B, p. 34, paragraphe 30, et Roemen et Schmit c./ Luxembourg, n° 51772/99, paragraphe 64, CEDH 2003-IV).

37. Dès lors, elle considère que la visite opérée au cabinet des requérants et les saisies effectuées s’analysent en une ingérence dans l’exercice de leurs droits découlant du paragraphe premier de l’article 8 de la Convention.

38. Elle estime que pareille ingérence était « prévue par la loi ». En effet, l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales définit les modalités à respecter en cas de visite domiciliaire, et l’application conjuguée des dispositions des articles 56 et 56-1 du code de procédure pénale vise expressément le respect du secret professionnel et du domicile professionnel ou privé d’un avocat. Les requérants ne se plaignent d’ailleurs pas d’un défaut de base légale, mais de l’absence de proportionnalité et de nécessité des mesures litigieuses dans les circonstances de l’espèce.

39. Elle juge par ailleurs que l’ingérence poursuivait un « but légitime », à savoir celui de la défense de l’ordre public et de la prévention des infractions pénales.

40. Quant à la question de la « nécessité » de cette ingérence, la Cour rappelle que « les exceptions que ménage le paragraphe 2 de l’article 8 appellent une interprétation étroite et [que] leur nécessité dans un cas donné doit se trouver établie de manière convaincante » (Crémieux c./ France, arrêt du 25 février 1993, série A n° 256-B, p. 62, paragraphe 38, et Roemen et Schmit, précité, paragraphe 68).

41. La Cour estime que des perquisitions et des saisies chez un avocat portent incontestablement atteinte au secret professionnel, qui est la base de la relation de confiance qui existe entre l’avocat et son client. D’ailleurs, la protection du secret professionnel est notamment le corollaire du droit qu’a le client d’un avocat de ne pas contribuer à sa propre incrimination, ce qui présuppose que les autorités cherchent à fonder leur argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l’« accusé » (J.B. c./ Suisse, arrêt du 3 mai 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-III, paragraphe 64 ; voy. également, parmi d’autres, Funke c./ France, arrêt du 25 février 1993, série A n° 256-A, paragraphe 44).

42. Partant, si le droit interne peut prévoir la possibilité de perquisitions ou de visites domiciliaires dans le cabinet d’un avocat, celles-ci doivent impérativement être assorties de garanties particulières. De même, la Convention n’interdit pas d’imposer aux avocats un certain nombre d’obligations susceptibles de concerner les relations avec leurs clients. Il en va ainsi notamment en cas de constat de l’existence d’indices plausibles de participation d’un avocat à une infraction (paragraphe 15 ci-dessus), ou encore dans le cadre de la lutte contre certaines pratiques (paragraphes 17-18 ci-dessus). Reste qu’il est alors impératif d’encadrer strictement de telles mesures, les avocats occupant une situation centrale dans l’administration de la justice et leur qualité d’intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux permettant de les qualifier d’auxiliaires de justice.

43. En l’espèce, la Cour note que la visite domiciliaire s’est accompagnée d’une garantie spéciale de procédure, puisqu’elle fut exécutée en présence du bâtonnier de l’Ordre des avocats dont relevaient les requérants. En outre, la présence du bâtonnier et les observations concernant la sauvegarde du secret professionnel que celui-ci estima devoir faire à propos des documents à saisir furent mentionnées dans le procès-verbal des opérations.

44. En revanche, outre l’absence du juge qui avait autorisé la visite domiciliaire, la présence du bâtonnier et les contestations expresses de celui-ci n’ont pas été de nature à empêcher la consultation effective de tous les documents du cabinet, ainsi que leur saisie. S’agissant notamment de la saisie de notes manuscrites du premier requérant, la Cour relève qu’il n’est pas contesté qu’il s’agissait de documents personnels de l’avocat, soumis au secret professionnel, comme le soutenait le bâtonnier.

45. Par ailleurs, la Cour relève que l’autorisation de la visite domiciliaire était rédigée en termes larges, la décision se contentant d’ordonner de procéder aux visites et aux saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements dans certains lieux où des documents et supports d’information relatifs à la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver, et ce en particulier au domicile professionnel des requérants. Dès lors, les fonctionnaires et officiers de police judiciaire se voyaient reconnaître des pouvoirs étendus.

46. Ensuite, et surtout, la Cour constate que la visite domiciliaire litigieuse avait pour but la découverte chez les requérants, en leur seule qualité d’avocats de la société soupçonnée de fraude, de documents susceptibles d’établir la fraude présumée de celle-ci et de les utiliser à charge contre elle. A aucun moment les requérants n’ont été accusés ou soupçonnés d’avoir commis une infraction ou participé à une fraude commise par leur cliente.

47. La Cour note donc qu’en l’espèce, dans le cadre d’un contrôle fiscal d’une société cliente des requérants, l’administration visait ces derniers pour la seule raison qu’elle avait des difficultés, d’une part, à effectuer ledit contrôle fiscal et, d’autre part, à trouver des « documents comptables, juridiques et sociaux » de nature à confirmer les soupçons de fraude qui pesaient sur la société cliente.

48. Compte tenu de ce qui précède, la Cour juge que la visite domiciliaire et les saisies effectuées au domicile des requérants étaient, dans les circonstances de l’espèce, disproportionnées par rapport au but visé.

49. Partant, il y a eu violation de l’article 8 de la Convention.

II. Sur l'application de l'article 41 de la Convention …

Par ces motifs,

la Cour, à l'unanimité,

1.  Déclare la requête recevable ;

2.  Dit qu’il y a eu violation de l’article 6, paragraphe premier, de la Convention ;

3.  Dit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention ;

4.  Dit

a.  que l’Etat défendeur doit verser, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44, paragraphe 2, de la Convention, 5.000 euros (cinq mille euros) pour dommage moral à monsieur André, ainsi que 10.000 euros (dix mille euros) aux requérants conjointement pour frais et dépens, plus tout montant pouvant être dû par les requérants à titre d’impôt ;

b.  qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

6.  Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Siég. :   MM. P. Lorenzen (prés.), R. Maruste, J.-P. Costa, K. Jungwiert, R. Jaeger, M.            Villiger et Mme I. Berro-Lefèvre.     Greffier : Mme C. Westerdiek. 

Plaid. : M^eF.-H. Briard et Mme E. Belliard.

J.L.M.B. 09/251

Observations

Non, les cabinets d'avocats ne sont pas des banques de données !

1. Ce n’est pas la première fois que la Cour européenne des droits de l’homme a à se prononcer sur la compatibilité de perquisitions dans un cabinet d’avocat avec la Convention européenne des droits de l’homme. Est alors en cause, en première ligne, l’article 8, qui protège la vie privée. La Cour prend néanmoins le soin de rappeler que le secret professionnel de l’avocat est protégé dans la plupart des systèmes juridiques et de faire l’inventaire des normes internationales qui consacre ce secret en vue de garantir une défense effective pour tout justiciable, conformément à l’article 6 de la Convention. Et la Cour de souligner que la protection du secret professionnel constitue notamment le corollaire du droit du client de l’avocat de ne pas contribuer à sa propre incrimination, ce qui présuppose que les autorités cherchent à fonder leur argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l’accusé[2]. Il faut, en effet, relever dès l’abord que, dans l’affaire André c./ France, l’avocat requérant n’était pas lui-même en cause, mais que la perquisition visait à établir des fraudes dans le chef de certains de ses clients[3].

2. La Cour européenne des droits de l’homme admet le principe de perquisitions dans le cabinet d’un avocat, même lorsque celui-ci n’est pas personnellement en cause et ce, pour autant qu’elles n’empiètent pas « sur le secret professionnel à un degré disproportionné »[4]. Au vu des présupposés rappelés ci-dessus, elle exige néanmoins des garanties particulières, qu’elle ne détermine pas a priori, mais dont elle apprécie la pertinence au cas par cas. Ainsi, la présence du bâtonnier de l’Ordre des avocats figure parmi ces garanties[5], de même que le procès-verbal qui acte ses observations. En revanche, la Cour inscrit au passif des autorités judiciaires françaises l’absence du juge ayant autorisé la perquisition et surtout le fait que la présence du bâtonnier et les contestations expresses de celui-ci n’ont pas empêché la consultation effective de tous les documents du cabinet (parmi lesquels des notes manuscrites de l’avocat et des documents revêtus de notes qu’il avait prises), ainsi que leur saisie[6] ; les termes larges de l’autorisation de perquisition posent également problème dans la mesure où ils confèrent ainsi aux officiers de police judiciaire des pouvoirs étendus[7]. Last but not least, la Cour critique le but de la perquisition : découvrir chez le requérant, en sa seule qualité d’avocat d’une société soupçonnée de fraude des documents susceptibles d’établir cette fraude et les utiliser contre elle, alors que le requérant n’a, à aucun moment, été personnellement mis en cause ; la perquisition ne se justifiait autrement que par la difficulté pour l’administration fiscale de rassembler les documents établissant la fraude soupçonnée. La Cour en conclut que la perquisition et les saisies au cabinet de l’avocat sont, au regard des circonstances de l’espèce, disproportionnées par rapport au but visé[8].

3. Contrairement aux écoutes téléphoniques ou aux méthodes particulières de recherche, la perquisition dans un cabinet d’avocat, et plus généralement chez un dépositaire de secret professionnel, n’est pas réglementée en droit belge. L’usage veut que la perquisition soit accomplie par le juge d’instruction personnellement, en présence de l’avocat et du bâtonnier ou de son représentant[9]. Ces modalités constituent assurément une des garanties requises par la Cour européenne des droits de l’homme.

Un problème majeur subsiste néanmoins dans la pratique belge : il est actuellement, et de manière assez générale, admis par la jurisprudence[10] que c’est le juge d’instruction qui détermine les documents couverts ou non par le secret professionnel et donc saisissables, après en avoir pris connaissance, le cas échéant, et en tenant éventuellement compte des observations du bâtonnier[11]. Cette position se fonde sur la mission du juge d’instruction d’assurer la manifestation de la vérité et des pouvoirs qui lui sont conférés en conséquence, sous le contrôle de la chambre des mises en accusation, sachant que c’est en définitive au juge du fond d'écarter des débats les pièces qui seraient couvertes par le secret professionnel[12]. Or, comme on l’a observé, la Cour européenne relève précisément qu’un des problèmes de l’affaire André c./ France réside dans le fait que la présence du bâtonnier n’a pas empêché la consultation effective des documents du cabinet et leur saisie ; il s’agit là assurément d’un élément déterminant aux yeux de la Cour.

4. Le barreau a toujours soutenu qu’une garantie effective des droits de la défense des clients des avocats dans le bureau desquels étaient menées des perquisitions exigeait que seul le bâtonnier ou son représentant prenne connaissance des documents se trouvant dans ce cabinet et remette au juge d’instruction ceux qui ne sont pas couverts par le secret professionnel[13]. En effet, comment soutenir que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme est respecté, notamment sous l’angle de l’exigence d’impartialité (et de l’apparence d’impartialité, à laquelle la Cour attache une grande importance), lorsque c’est le juge même qui conduit l’instruction qui prend connaissance de documents qui, en définitive, seront considérés comme couverts par le secret professionnel et seront écartés du dossier ? Il en est de même, a fortiori, du juge du fond. Sans doute, tout magistrat est présumé impartial ; dans un cas comme celui qui nous occupe, la jurisprudence belge va plus loin en affirmant que les magistrats ont une aptitude particulière à la schizophrénie : il n’y aurait aucune difficulté à ce qu’un juge doive faire abstraction d’éléments dont il a eu connaissance mais qui ne peuvent être pris en considération pour orienter son instruction ou former son jugement. Tel n’est assurément pas le sentiment de la Cour européenne qui cherche, en toute hypothèse à éviter pareille distorsion.

La Cour européenne a, en effet, déjà eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises en ce sens que seul un juge indépendant, c’est-à-dire qui n’a aucun lien avec l’instruction et qui doit garder le secret sur les informations dont il a ainsi pris connaissance, peut procéder au tri des pièces couvertes ou non par le secret professionnel[14]. Elle exclut a fortiori le juge du fond.

5. Le système français connaît, à cet égard, un mécanisme intéressant[15] : seul le bâtonnier ou son représentant a le droit de prendre connaissance des documents découverts lors de la perquisition[16] ; il peut s’opposer à la saisie d’un document s’il estime qu’elle serait irrégulière. Le document doit alors être placé sous scellé fermé, le tout étant remis sans délai au juge des libertés et de la détention à qui il appartient de statuer. Ni le juge d’instruction ni le juge du fond ne risquent ainsi de prendre connaissance de pièces couvertes par le secret professionnel. Rien ne fait toutefois obstacle à ce que la défenses invoque encore la nullité de la saisie devant le juge du fond dans l’hypothèse où le juge des libertés et de la détention a, malgré les observations du bâtonnier ou de son délégué, décidé de verser les pièces litigieuses au dossier.

6. Cette solution serait-elle transposable en droit belge ? L’on pourrait imaginer que les pièces controversées soient mises sous scellés et remises à la chambre des mises en accusation[17] à qui il appartiendrait d’opérer le tri entre les documents couverts par le secret professionnel et ceux qui ne le sont pas et qui peuvent en conséquence être versés au dossier. En vertu de l’article 235bis, paragraphe 5, du code d'instruction criminelle, la question serait définitivement tranchée sans qu’elle puisse encore être soumise au juge du fond. Une telle solution constituerait un progrès significatif du point de vue des garanties exigées, à juste titre, par la Cour européenne des droits de l’homme, même si elle ne serait pas exempte de toute critique dans la mesure où la chambre des mises en accusation pourrait avoir pris connaissance de pièces confidentielles, qui ne figureront donc pas au dossier, alors qu’elle devrait encore, par la suite, statuer sur un aspect décisif de la procédure, à savoir le règlement de la procédure. Le grand bénéfice serait évidemment que le juge du fond ne se trouverait pas dans la situation de devoir faire abstraction de pièces dont il a néanmoins pris connaissance et qui pourraient être décisives pour son jugement, comme c’est trop souvent le cas dans notre droit[18]. Pareille solution, qui n’appelle pas de modification législative importante, pourrait donc constituer un moindre mal.

7. Observons encore qu’est toute différente la situation de l’avocat personnellement impliqué dans des faits infractionnels : le secret professionnel ne pourra jamais lui servir de rempart et rien ne fait obstacle, en pareille hypothèse, à la saisie de documents, en principe couverts par le secret professionnel, qui feraient la preuve des faits qui lui sont reprochés[19].

Ann Jacobs                                                                                                               Patrick Henry

Professeur de droit pénal et                                        Bâtonnier de l'Ordre des avocats

de procédure pénale à l'U.Lg.                                                                           de Liège

obs. sous Cour Eur. D.H., 21 juillet 2008, avec Ann Jacobs, J.L.M.B., 2009, pp. 870-873