1. Dans Demain, les chiens[1], qui peut être considéré comme un des romans fondateurs de ce que l’on commençait alors à appeler la science-fiction, Clifford D. Simak décrivit un bien curieux monde futur.

Les hommes avaient résolu tous leurs problèmes de mobilité. Ils avaient acquis la possibilité de se déplacer, quasi-instantanément, d’un bout à l’autre de la planète. Des moyens de communications extraordinairement performants leur permettaient de se contacter et de travailler ensemble sans plus avoir à se rencontrer. Et, dès lors, les frontières s’étaient effacées et les villes avaient disparu.

Mais, presque simultanément à cette évolution, une nouvelle pandémie s’était déclarée. De plus en plus d’hommes souffraient d’agoraphobie maladive. Ils ne parvenaient plus à quitter leur habitation. Ils ne souffraient plus le moindre contact avec le monde extérieur. Le cocooning devenait un maître absolu.

Parallèlement, la conquête de l’espace se poursuivait. Une forme de vie avait été découverte sur Jupiter. Après des années de recherches et de tentatives infructueuses, l’on parvint à convertir les humains en dromeurs, les êtres qui peuplaient la planète géante. Il fallut de nombreuses tentatives et le courage d’un héros pour comprendre que si les premiers humains transformés en dromeurs ne revenaient pas faire part de leur expérience, c’était tout simplement parce que la condition des dromeurs était sans aucune comparaison avec celle des hommes. Jupiter était le paradis. Les dromeurs étaient des surhommes, exploitant toutes les possibilités de leur esprit, jouissant d’une félicité sans limite.

Et bientôt, malgré l’opposition farouche de quelques-uns, qui voulaient croire en l’accomplissement de la destinée de la race humaine, qui pensaient que celle-ci ne pouvait se diluer dans la froideur jupitérienne et l’immatérialité de la race des dromeurs, l’exode s’organisa, jusqu’à ce que la race humaine s’évanouisse à jamais.

Mais la vie intelligente ne disparut pas pour autant de la terre. Avant de quitter la planète bleue, quelques hommes firent de bien curieux legs.

Un certain Joë apprit aux fourmis le chauffage central et la brouette. Et bientôt, libérées des contraintes de cet hiver qui les obligent, chaque année, à reconstruire leur monde en le reprenant quasi à zéro, les fourmis développèrent une civilisation de bâtisseurs, dont rien ne put arrêter le progrès.

Un certain Webster apprit aux chiens à parler et à développer une forme de pensée abstraite. Pendant un temps, les chiens progressèrent dans l’ombre des hommes. Profitant de l’agoraphobie qui gagnait les hommes et de la confiance que ceux-ci avaient toujours placée en eux, ils contribuèrent à l’apparition d’une civilisation humano-canine, où les deux races vivaient en bonne entente, même si la première continuait à dominer l’autre. Puis, quand les hommes eurent déserté la terre, les chiens exploitèrent les ressources nouvelles que leur forme de pensée différente offrait, pour développer une philosophie propre, pour explorer de nouvelles voies de connaissances. Bientôt, leur epistêmê fut telle qu’ils ne purent plus comprendre la logique des hommes et qu’ils en vinrent même à douter que la race humaine eût jamais existé.

Les chiens découvrirent l’existence de mondes parallèles au nôtre (ou plutôt au leur) et ils les peuplèrent à leur tour, désertant progressivement leur monde d’origine, sous la pression des fourmis qui l’envahissaient inexorablement.

Et tout souvenir des hommes s’évanouit.

Il ne resta plus que quelques légendes, et des discussions byzantines sur leur fondement.

L’homme avait-il réellement existé ou n’était-il que l’invention d’un conteur habile, une sorte de figure de style ?

2. Ni dans le monde des dromeurs, ni dans celui des fourmis, ni dans celui des chiens, ni même dans celui des derniers hommes, avant qu’ils n’émigrent vers Jupiter, Clifford D. Simak ne laisse de place aux avocats.

Est-ce à dire qu’il n’y a pas de place pour les avocats dans les mondes idéaux ?

Ou qu’un monde sans avocat n’est plus un monde d’hommes ?

3. A la lecture de certaines décisions de justice récentes, on peut se demander si quelques-unes ne tiennent pas de la première de ces hypothèses.

Souvenons-nous, tout d’abord, d’un arrêt prononcé par le Conseil d’Etat le 23 décembre 2003, qui fit couler beaucoup d’encre[2].

Le Conseil d’Etat, après avoir rejeté un recours formé par une dame contre la décision du Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides qui lui avait refusé la qualité de réfugiée, avait rouvert les débats pour permettre aux parties de s’expliquer sur la proposition de l’auditeur rapporteur de condamner cette dame à une amende pour recours manifestement abusif[3].

En vue de l’audience, la dame en question adressa au Conseil d’Etat une lettre touchante, faisant état de sa situation financière particulièrement difficile, démontrant, au passage, qu’elle n’avait qu’une connaissance très fragmentaire de notre droit.

Et le Conseil d’Etat de constater que cette dame, «de nationalité étrangère» et sans «aucune formation juridique», était «manifestement incapable de saisir la portée de la requête qui avait été introduite en son nom, d’apprécier sa pertinence d’un point de vue juridique et, plus encore, de percevoir qu’elle était manifestement abusive».

Mais de relever, en revanche, que «son avocat, en raison de sa formation, de la connaissance du droit et de sa pratique que sa profession implique, savait ou devait savoir, dès l’introduction du recours, que celui-ci était voué à un échec certain».

Puis, s’appuyant sur l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, Schöpfer / Suisse, du 20 mai 1998, d’ajouter que «le statut spécifique des avocats, les place dans une situation centrale dans l’administration de la justice, comme intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, ce qui explique les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau», et que «eu égard au rôle des avocats (…), on peut attendre d’eux qu’ils contribuent au bon fonctionnement de la justice et, ainsi, à la confiance du public en celle-ci».

De conclure, dès lors, que, «eu égard à l’ignorance de la requérante du droit belge et des règles de procédure en vigueur, lui infliger personnellement une amende du chef de recours abusif alors qu’il lui était impossible de déceler ce caractère, serait incompatible avec les principes fondamentaux qui sous-tendent toute règle de droit à finalité répressive».

Mais de regretter que «dans l’état actuel de la législation, il n’est pas possible d’infliger l’amende du chef de recours manifestement abusif à l’avocat qui est le véritable responsable de l’acte que la sanction tend à réprimer» …

4. Cet arrêt fit l’objet de deux commentaires contradictoires dans le défunt et regretté Journal des procès[4].

Jean-Marie Dermagne[5] s’insurgea contre la décision. Comment le Conseil d’Etat avait-il pu décider d’imputer la décision d’introduire ce recours manifestement abusif à l’avocat sans connaître — et, en raison du secret professionnel, sans pouvoir connaître — le contenu du colloque singulier qui avait eu lieu entre l’avocat et son client avant l’introduction du recours ?

Et de relever que «astreint au secret, l’avocat semoncé par le juge ne peut, de surcroît, même pas s’expliquer ni se défendre, puisqu’il n’est pas — et heureusement — partie à la cause».

Puis de souligner que ce serait d’ailleurs une «fausse bonne idée» de menacer d’une sanction les avocats qui introduiraient des recours avec légèreté, puisque ceux-ci auraient alors «tôt fait de faire signer celui-ci par leur client et de rester dans l’ombre».

Et de conclure que l’arrêt semblait faire l’impasse sur des problèmes éthiques et simplement humains : «lorsqu’il reçoit dans son cabinet une partie de toute la misère du monde, l’avocat doit-il faire fi de la détresse affolée qu’exprime souvent la personne qu’il a devant lui à l’idée d’être renvoyée dans son pays, sous prétexte qu’il ne voit pas quel argument juridique solide pourrait accueillir le Conseil d’Etat ?».

John Kirkpatrick[6] ne partagea pas cette opinion : «A mon humble avis,», écrivit-il, «quelle que soit la générosité des sentiments qui l’inspirent, cette conception méconnaît le serment de l’avocat : "Je jure de ne défendre aucune cause que je ne croirais pas juste en mon âme et conscience"».

Et il poursuivait en affirmant que «certes, cette formule ne signifie pas que l’avocat doive se muer en juge, mais elle implique qu’il ne peut accepter d’engager, dans un but purement dilatoire, une procédure qui ne présente aucune chance de succès, et cela même si son client le supplie à deux genoux de le faire. En pareil cas, il a le devoir absolu de refuser son assistance»[7].

5. Peu de temps auparavant, à l’occasion d’un colloque consacré aux artifices du droit[8], dont Paul Martens assura la synthèse avec le brio, la pertinence et l’élévation que nous lui connaissons tous, j’avais déjà noté qu’il était de plus en plus fréquent qu’un procès ne soit plus une fin en soi, mais un simple moyen.          

A titre d’illustration de cette sentence, j’avais cité trois exemples : celui des recours au Conseil d’Etat introduits contre un refus de permis de bâtir de régularisation, non dans le but d’obtenir l’annulation du refus, mais seulement de retarder les poursuites pénales exercées contre celui qui a effectué des travaux sans permis préalable; celui du procès en responsabilité introduit dans le seul but de faire pression sur le demandeur, afin qu’il cesse une entreprise de dénigrement, ou de l’amener à la table des négociations, ou de lui faire renoncer à l’exercice d’un recours dont la longueur risque de paralyser une entreprise; et celui du recours au Conseil d’Etat contre un ordre de quitter le territoire introduit dans le seul but de retarder une expulsion inéluctable et d’obtenir, pendant le temps gagné, le bénéfice de l’aide sociale[9]…

« L’avocat n’est plus alors le défenseur de la veuve et de l’orphelin, mais un pion sur un échiquier ou, au mieux, un joueur d’échecs», avais-je écrit[10].

6. Trois arrêts prononcés au début de l’année 2006 m’incitent à revenir sur ces questions.

Dans les trois cas, il s’agissait de recours dirigés contre des décisions de la Commission permanente de recours des réfugiés ou du Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides. Par de premiers arrêts, les recours avaient été déclarés manifestement non fondés et les débats avaient été rouverts pour permettre aux parties de s’expliquer sur l’opportunité d’infliger aux requérants une amende pour recours manifestement abusif.

Dans les trois cas, le Conseil d’Etat stigmatise le caractère tout à fait indigent de la requête qui lui a été adressée, en relevant qu’il devait apparaître à toute personne un peu compétente, dès le moment où le recours a été introduit, qu’il était manifestement voué à l’échec.

Cependant, seul un des arrêts[11] inflige l’amende au requérant, en considérant que « compte tenu de l’absence du requérant aux audiences et de l’absence de contact avec son avocat, aucune explication n’a pu être apportée au sujet de son attitude téméraire ; que cette attitude lui est personnellement imputable ».

Dans les deux autres cas[12], le Conseil d’Etat refuse d’infliger l’amende au requérant. Le deuxième arrêt justifie sa décision par la considération que le requérant était incapable de comprendre le caractère indigent de la requête présentée en son nom, que le caractère répréhensible de la manœuvre ne lui est donc pas personnellement imputable et que seul l’avocat peut en être tenu responsable.

Mais le troisième arrêt développe une argumentation qui consiste, clairement, en une analyse de la juste cause. Selon lui, un avocat ne pourrait pas être autorisé à introduire un recours qu’il sait voué à l’échec, même si ce recours pourrait être de nature à procurer à son client un avantage accessoire (dans ce cas-ci, retarder l’éloignement de son client et lui permettre de percevoir l’aide sociale). L’arrêt énonce, à la suite d’une argumentation étoffée que « le conseil du requérant (a), en l’espèce, failli à son rôle en introduisant un recours en annulation qu’il devait savoir voué à l’échec »[13].

En revanche, les deux premiers arrêts, surtout s’ils sont mis en regard, laissent ouverte la question de savoir si l’amende devrait pouvoir être infligée au requérant lui-même s’il devait apparaître, à l’instruction, que l’avocat du requérant lui a prodigué des indications claires quant aux chances de succès du recours qu’il introduisait.

Le troisième va cependant beaucoup plus loin puisque, telle que l’argumentation est présentée, cette circonstance paraît indifférente. Un avocat manquerait à son rôle chaque fois qu’il introduit un recours qu’il sait voué à l’échec, même s’il a expliqué à son client que ce recours était voué à l’échec et même si ce client, après avoir reçu cette information, lui a, en connaissance de cause, demandé d’introduire ce recours. Il en serait ainsi dans toutes les circonstances, quelles que soient les raisons pour lesquelles le client souhaite agir.

7. Parallèlement, la profession d’avocat a été attaquée frontalement, sous plusieurs angles.

Tout d’abord, Monsieur Robert Andersen lui-même, premier président du Conseil d’Etat, a relayé, dans les colonnes du Journal des tribunaux, le malaise de la juridiction qu’il préside face à la multiplication de ce qu’il appelait des « recours mal rédigés, ou présentant même un aspect abusif »[14].

Il n’a pas hésité à se demander, en parlant du système de l’aide juridique, « si le système des points est bien adapté à la situation. Il me semble que le barreau devrait réagir afin de faire mieux fonctionner l’autorégulation qui lui est reconnue. Certes, nous avisons les barreaux lorsque des abus sont constatés, mais nous devons parfois déplorer un manque de suivi quant aux mesures qui sont prises ».

Quasi au même moment, le journal Télé Moustique a publié un article qui mettait également en cause le barreau.

Selon cet article[15], il y aurait des avocats, travaillant sous le régime de l’aide juridique, qui se feraient une spécialité de rédiger des recours urgents pour des réfugiés, de pure forme, qui leur rapporteraient 15 points, soit 330 EUR, ce qui constituerait un « business tout à fait rentable ».

Et, plus encore, certains avocats seraient consultés par des réseaux de négriers de la construction en vue de « rédiger des recours à la pelle, histoire de prolonger les procédures et éviter qu’on expulse trop rapidement leurs travailleurs au noir ».

Emue, sans doute, par ces propos, Madame la ministre de la Justice a proposé sa médiation, pensant qu’il pourrait être « utile qu’un protocole de collaboration soit conclu entre les barreaux et le Conseil d’Etat ».

Et, plus récemment, dans le concert des propositions qui ont été formulées pour combattre l’arriéré judiciaire, on a même vu des parlementaires emboiter le pas et proposer que l’on donne aux magistrats la possibilité d’infliger directement aux avocats des pénalités pour procédures téméraires et vexatoires.

8. Le propos n’est pas ici de prétendre que, si les comportements dénoncés par le journal Télé Moustique sont avérés, ils doivent rester impunis.

Il faut constater, tout d’abord, que, dans la plupart des barreaux, des mesures sont prises pour éviter de pareils comportements et, le cas échéant, les sanctionner (contrôles systématiques des rapports adressés au bureau d’aide juridique, contrôles croisés inter-barreaux, saisine du bâtonnier lorsque des abus sont observés).

Il est vrai, cependant, que la réaction des Ordres est peut être insuffisamment rapide pour être totalement efficace (par définition, le contrôle ne s’effectue que lorsque le rapport est renvoyé au bureau d’aide juridique, ce qui représente peut-être déjà un décalage d’un ou deux ans par rapport au moment où les prestations ont été accomplies ; puis s’ajoute à ce délai le temps des contrôles, et le temps d’une éventuelle procédure disciplinaire).

Il faudrait sans aucun doute que les Ordres s’organisent pour répondre de façon plus rapide à ces nouvelles sollicitations et que les dénonciations citées par Monsieur le premier président Andersen fassent l’objet de réactions immédiates et décidées.

9. Mais, si les filous et les exploiteurs doivent être traqués et réprimés, cela ne signifie pas pour autant qu’il faille donner raison à la thèse qui se profile sous les arrêts du Conseil d’Etat cités ci-avant.

Nous admettrons tous qu’un avocat ne peut introduire une procédure qu’il sait très aléatoire que pour autant :

- tout d’abord, et bien évidemment, qu’il ait délivré à son client une information tout à fait précise, lui permettant d’être informé du très faible pourcentage (voire de l’absence totale) de chances de réussite de son recours ;

- qu’il juge que la cause qui lui est soumis vaille la peine d’être défendue (pour illustrer ce principe par un exemple, je dirai qu’il me paraît légitime qu’un avocat, consulté par un étranger en situation de détresse, qui craint de rentrer dans son pays où il est, soit menacé, soit contraint de vivre dans une situation de total dénuement, envisage d’introduire tous les recours qui permettront à cet étranger de se maintenir dans notre pays le plus longtemps possible, en y bénéficiant d’une certaine aide sociale, mais qu’il me paraîtrait difficilement acceptable qu’un avocat agisse de la même façon pour favoriser la prolongation d’un trafic ou d’une organisation criminelle) ;

- que le travail effectué par l’avocat soit d’une qualité suffisante (on peut concevoir que, dans pareilles hypothèses, des requêtes de pure forme soient introduites – l’arrêté royal qui organise le bureau d’aide juridique prévoit d’ailleurs un poste spécifique pour rémunérer ce type de requêtes – mais il faut au moins que ces requêtes soient correctement rédigées et qu’elles comprennent tous les éléments qui permettent d’en assurer la recevabilité : pour prendre l’exemple des recours en extrême urgence adressés au Conseil d’Etat, il faut qu’ils contiennent un exposé de faits, un exposé de moyens, une justification du préjudice grave et difficilement réparable et de l’extrême urgence invoqués) ;

- que les honoraires réclamés par l’avocat ou le défrayement qu’il obtient du bureau d’aide juridique soient dans une proportion raisonnable avec les prestations qu’il a effectivement accomplies.

Ceux qui ne respectent pas ces règles doivent être sanctionnés et, le cas échéant, chassés de l’Ordre des avocats.

10. Faut-il, cependant, aller plus loin et considérer que les avocats qui acceptent d’introduire ce genre de procédures-prétextes, même dans le respect strict des conditions qui viennent d’être énumérées, failliraient à leur serment ?

Faudrait-il considérer qu’une cause qui a peu ou prou de chance d’aboutir n’est pas une cause juste ?

Faudrait-il permettre aux magistrats qui ont à connaître de ces causes de sanctionner eux-mêmes les avocats qui les ont introduites ?  

A ces trois questions, je réponds, fermement, non.

Tout d’abord, notre droit est aujourd’hui si complexe, et il contient tant de grands principes, à contenu variable, qu’une solution peut, de plus en plus rarement, être considérée comme constante[16]. L’insécurité juridique est aujourd’hui telle que bien malin celui qui peut affirmer, avant d’introduire un recours, que celui-ci est dépourvu de toute chance de succès.

Et quand bien même !

A supposer qu’un avocat ait la conviction que, en tout cas devant le juge devant lequel il doit l’introduire, un recours est dépourvu de toute chance de succès, cela entraînerait-il pour autant que cette cause ne puisse être considérée comme juste ?

Solliciter l’indulgence pour une jeune femme nigériane adultère, là où la charia impose qu’elle soit lapidée, sans discussion possible, est-ce défendre une cause qui n’est pas juste ?

Admettons déjà qu’au pénal, chacun a le droit d’être défendu et que l’avocat a parfaitement le droit d’y plaider l’injustice de la loi.

Introduire un recours en cassation contre une ordonnance qui confirme l’enfermement d’un mineur pour une durée n’excédant pas quinze jours, alors même que l’on sait que, au moment où l’affaire viendra devant la Cour, la mesure querellée aura nécessairement pris fin et que la Cour, par application de sa jurisprudence constante, déclarera alors le recours sans objet, est-ce soutenir une cause qui n’est pas juste ?

Combattre une jurisprudence établie, constante, est-ce, nécessairement, défendre une cause qui n’est pas juste ?

Avec Yvon Hannequart, je considère que «le fait que le client puisse faire entendre au juge sa protestation contre l’injustice peut justifier l’acceptation de la défense»[17].

L’avocat peut accepter de combattre une loi, une jurisprudence, ou une règle qu’il estime injuste et d’ainsi devenir le porteur du cri de son client. Ce choix ne relève que de sa conscience.         

Défendre un étranger qui a peur d’être renvoyé dans son pays, parce qu’il y craint pour sa sécurité ou, tout simplement, parce qu’il ne souhaite pas retrouver la misère dans laquelle il vivait là-bas, est-ce défendre une cause qui n’est pas juste ?

Même si, au moment où le recours est introduit, certaines preuves manquent, l’avocat, pour autant qu’il ait respecté les conditions que je viens d’énumérer, ne peut se voir reprocher d’avoir accepté de donner à son client la chance de les obtenir[18]. Et même si l’avocat est persuadé que cette preuve ne pourra sans doute jamais être obtenue, doit-il nécessairement refuser à son client le concours que celui-ci sollicite afin de tenter, malgré tout, de se faire entendre.

Et encore, pourquoi un avocat devrait-il refuser d’introduire un recours organisé par la loi, parce que celui-ci n’aurait que très peu de chance d’aboutir, voire aucune chance d’aboutir, alors pourtant qu’il sait qu’à l’introduction de ce recours sont liés des avantages indiscutables pour son client ?

Si la loi prévoit que ces avantages sont liés au simple exercice d’un recours, introduire celui-ci dans le seul dessein de permettre à son client de les obtenir, n’est-ce pas postuler un droit ?

Je pense qu’il appartient à chaque avocat de décider, dans pareille occurrence, si le recours qu’il introduit sert une cause juste[19] (ce qui l’amènera, par exemple, à vérifier si le recours ne cache pas une véritable tentative d’escroquerie à la sécurité sociale, ce qui serait le cas, par exemple, si, sous un faux nom, un justiciable tentait d’obtenir une seconde fois le service d’avantages qu’il perçoit déjà sous un premier nom)  ?

Certes, la multiplication de ce type de recours peut entraîner un encombrement des juridictions et accroître l’arriéré judiciaire, au détriment des autres justiciables. Mais ce n’est pas aux avocats qu’il appartient de vinculer les droits fondamentaux de leurs clients en refusant d’introduire les recours qui leur sont ouverts.

C’est au Gouvernement de donner à ses tribunaux les moyens qui leur permettront de traiter l’ensemble du contentieux que les lois suscitent.

11. Certes, rien n’empêche le législateur de prévoir des amendes pour recours manifestement abusif, que ce soit dans le cadre du contentieux administratif ou dans le cadre du contentieux judiciaire ordinaire.

Mais rien n’empêche non plus un justiciable de courir le risque de se voir infliger pareille amende s’il estime que la défense de l’intérêt qu’il poursuit est à ce prix.

Respecter la loi c’est, aussi, accepter d’assumer les conséquences que celle-ci attache aux actions que l’on décide d’entreprendre, en connaissance de cause. Cela peut être refuser de suivre la voie qu’elle trace, en acceptant la sanction qu’elle attache à cette désobéissance[20]. Et rien n’empêche un avocat de soutenir son client dans cette démarche, à condition bien sûr qu’il l’ait correctement informé quant à la portée de la loi.

Relevons, à cet égard, la pertinence des observations de Jean-Marie Dermagne[21]. Comment le juge qui est saisi de pareil recours pourrait-il, d’ailleurs, juger du bon accomplissement par l’avocat de son devoir de conseil, alors que, manifestement, le contenu de la consultation que l’avocat a donnée à son client est couvert par le secret professionnel ?

Au demeurant, il n’est point besoin de longs discours pour affirmer qu’il serait malsain que les juges puissent sanctionner les avocats qui plaident devant eux parce qu’ils estimeraient qu’ils ont, dans le cadre de l’exercice de leur mission de défense, manqué à leur devoir déontologique. Telle a toujours été la raison pour laquelle le pouvoir disciplinaire a été réservé aux Ordres : afin d’assurer l’indépendance des avocats, nécessaire à l’exercice de leur rôle de contre-pouvoir dans une société démocratique, afin de préserver leur liberté de conscience.

12. C’est à tort, à mon sens, que, dans ses arrêts précités des 22 décembre 2003 et 2 février 2006, le Conseil d’Etat s’appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, en invoquant particulièrement l’arrêt Schöpfer du 20 mai 1998.

Certes, la Cour de Strasbourg y a énoncé que « le statut spécifique des avocats les place dans une situation centrale dans l’administration de la justice, comme intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, ce qui explique les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau », se référant d’ailleurs, au célèbre arrêt Casado Coca du 24 février 1994, en ajoutant « que l’action des tribunaux, qui sont garants de la justice et dont la mission est fondamentale dans un Etat de droit, a besoin de la confiance du public (arrêt De Haes et Gijsels c. Belgique du 24 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, p. 234, § 37). Eu égard au rôle clé des avocats dans ce domaine, on peut attendre d’eux qu’ils contribuent au bon fonctionnement de la justice et, ainsi, à la confiance du public en celle-ci ».

Mais il ne s’agissait que de légitimer une condamnation prononcée par les juridictions suisses contre un avocat qui avait cru pouvoir critiquer ouvertement des magistrats par voie de conférence de presse, de façon injurieuse, et nullement de poser en principe que des condamnations pourraient être prononcées contre l’avocat qui accepterait d’introduire une procédure mal fondée.

Tout au contraire, par plusieurs arrêts ultérieurs, la Cour a réaffirmé le droit pour les avocats d’émettre, au cours de leurs plaidoiries, des critiques tant contre les magistrats du parquet[22] que contre ceux du siège[23], à condition que celles-ci restent dans un rapport de proportion raisonnable avec les nécessités de la défense (est-ce dire autre chose qu’elles doivent être conformes aux principes déontologiques qui gouvernent la profession ?).

« La Cour réaffirme que, outre la substance des idées et informations exprimées, l'article 10 protège aussi leur mode d'expression. Si les avocats ont certes aussi le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, leurs critiques ne sauraient franchir certaines limites. A cet égard, il convient de tenir compte du juste équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, parmi lesquels figurent le droit du public d'être informé sur les questions qui touchent au fonctionnement du pouvoir judiciaire, les impératifs d'une bonne administration de la justice et la dignité de la profession d'homme de loi. Les autorités nationales jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour juger de la nécessité d'une ingérence en la matière, mais cette marge va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur les normes pertinentes et sur les décisions les appliquant…

La Cour n'exclut pas la possibilité que, dans certaines circonstances, une ingérence dans la liberté d'expression d'un avocat au cours d'un procès puisse aussi soulever une question au titre de l'article 6 de la Convention sous l'angle du droit de l'accusé, son client, à bénéficier d'un procès équitable. L'« égalité des armes » et d'autres considérations d'équité militent donc également en faveur d'un échange de vues libre, voire énergique, entre les parties. La Cour rejette néanmoins l'argument de la requérante selon lequel la liberté d'expression de l'avocat de la défense doit être illimitée »…

Mais, « ce n'est … qu'exceptionnellement qu'une limite touchant la liberté d'expression de l'avocat de la défense – même au moyen d'une sanction pénale légère – peut passer pour nécessaire dans une société démocratique »[24].

Si la Cour européenne des droits de l’homme a admis, dans des circonstances tout à fait exceptionnelles, qu’un avocat puisse être condamné parce qu’il avait formulé des critiques de nature injurieuse à l’égard de la Justice, sans que celles-ci ne soient en rapport avec les nécessités de la défense de ses clients, jamais elle n’a entendu vinculer le droit de critiquer la constitutionnalité, la pertinence ou l’opportunité d’une loi, d’un règlement, d’une jurisprudence ou, même, d’une stratégie.

13.  « La vérité est que l’indépendance de l’avocat est d’intérêt social.

Loin de placer le barreau au-dessus des lois, son indépendance a pour but de lui permettre d’en réclamer l’application »[25].

L’indépendance des avocats n’est pas un luxe ou un privilège. Elle est une condition de leur intervention.

Sans l’indépendance, au nom de quoi justifierait-on l’intervention des avocats ?

Pourquoi les autoriserait-on à parler au nom des justiciables ?

Si ceux-ci ne pouvaient avoir la garantie que ceux auxquels ils s’adressent, pour faire valoir leurs droits, pour protéger leurs libertés, pour exprimer le plus profond de leur moi, peuvent les entendre et les défendre sans avoir de compte à rendre à quiconque (sauf à leur Ordre, dont la mission est, précisément, de veiller au respect de leur déontologie), à quoi serviraient les avocats ?

Ils ne seraient plus alors que des suppôts du pouvoir, de vulgaires instruments de domination, un leurre destiné à faire croire aux administrés que leur voix est parfois prise en compte.

14. « Chaque personne possède une inviolabilité fondée sur la justice, qui, même au nom du bien-être de l’ensemble de la société, ne peut être transgressée », a écrit John Rawls[26].

Jürgen Habermas démontre que la garantie des droits de la défense, la possibilité d’être défendu par un avocat indépendant devant des juridictions impartiales constituent le fondement même des systèmes juridiques démocratiques[27].

Paul Martens enchaine en observant  que « en étendant le droit à l’assistance d’un avocat à la généralité des conflits judiciaires et extrajudiciaires, les législateurs ont fait de lui une figure majeure de la démocratie : puisque nous évoluons vers une démocratie juridictionnelle, puisque ce qui détermine la validité d’une norme ou d’une décision ce ni son contenu ni l’autorité de celui qui l’énonce mais sa capacité de résister à ‘une procédure d’argumentation valide’ (J. Habermas), l’avocat devait naturellement conquérir un rôle essentiel dans cet espace démocratique. Grâce au travail des juges internationaux et nationaux, il est devenu le garant du procès équitable »[28].

Serge Tisseron ajoute que « le droit au secret de chacun, adulte ou enfant, est essentiel. Il permet de protéger son identité profonde des intrusions, de l’environnement. Il est la première condition à la possibilité de penser soi-même et pour soi-même »[29], c’est-à-dire d’être un homme plutôt qu’un pithécanthrope. Et le droit au secret ne s’entend pas sans la possibilité de se confier, dans les moments les plus difficiles de son existence, c’est-à-dire lorsque l’on est confronté à la maladie ou à l’injustice, à un professionnel indépendant.

C’est aussi ce qui faisait dire à Voltaire : « J’aurais voulu être avocat. C’est le plus beau métier du monde ».

Et à la Cour d’arbitrage, sous la présidence de Paul Martens : « L’effectivité des droits de la défense de tout justiciable suppose nécessairement qu’une relation de confiance puisse être établie entre lui et l’avocat qui le conseille et le défend. Cette nécessaire relation de confiance ne peut être établie et maintenue que si le justiciable a la garantie que ce qu’il confiera à son avocat ne sera pas divulgué par celui-ci »[30].

15. « Il n’y a pas de démocratie sans juge à l’abri du pouvoir.

Il n’y a pas de juge indépendant et impartial sans avocat.

Il n’y a pas d’avocat s’il n’est indépendant »[31].

Le serment de l’avocat lui fait promettre de ne défendre que les causes qu’il croira justes, «en son âme et conscience». C’est donc à l’avocat qu’il appartient de décider si, pour des raisons humanitaires ou politiques, sociales ou philanthropiques, il accepte de défendre une cause qui a peu ou prou de chances d’être accueillie. A l’avocat et à lui seul, sous le contrôle de son Ordre, gardien des valeurs déontologiques. 

Un mauvais procès peut donc être une juste cause. Lorsque cette maxime ne pourra plus être vérifiée, nous ne vivrons plus dans une démocratie.

Nous serons alors en 1984, à la vingt-cinquième heure, dans le meilleur des mondes.

Nous ne vivrons plus dans le monde des hommes, mais dans celui des dromeurs, des fourmis ou des chiens.

Patrick Henry,

                               avocat au barreau de Liège,

                maître de conférences à l’Université de Liège

in Liber amicorum Paul Martens, Larcier, 2007, p. 41